On doit à ce compte s’entendre en première ligne sur les sens des concepts. Il y a émission de chèque sans provision lorsque le compte n’est pas suffisamment approvisionné lors de la présentation d’un chèque à l’encaissement ou lorsque l’établissement ne peut utiliser immédiatement l’argent porté sur le compte pour payer le chèque (en cas de saisie sur le compte par exemple).

L’intégration dans le champ pénal d’une telle infraction participe de l’affirmation de la foi publique attachée aux instruments de paiement. La pénalisation de certaines attitudes en affaire concourt à tisser un réseau de valeurs sociales propre à assurer le bon fonctionnement du système économique. L’effet recherché est le tracé des contours d’une morale économique normée ; l’enjeu se polarise autour de la recherche d’un modèle juridique atteignant un optimum social, autrement dit une efficience normative du droit pénal économique.

2 Cette recherche transite parfois par une dépénalisation dans la mesure où une pénalisation excessive du droit des affaires constitue, à coup sûr, une source d’insécurité juridique et handicape l’esprit d’entreprise.

Simplement, la dépénalisation doit intervenir dans un ordre public de protection. Elle impose dès lors, une confiance légitime dans le marché, et donc dans l’ensemble du système économique. Sous ce rapport, la dépénalisation procède de la réduction du champ pénal par la suppression d’infraction, par la limitation du périmètre des infractions ou la réduction des pénalités encourues, le tout avec ou sans mécanisme de substitution. Le préalable, dans tous les cas, étant une analyse scrupuleuse du souhaitable, du possible et de l’opportun.

Si on articule les développements qui précédent à l’infraction d’émission de chèque sans provision, on se rend compte que le législateur a procédé à une non criminalisation par réduction du périmètre de qualification pénale. En effet, aux termes de l’article 2 de la loi uniforme n°2008-48 du 03 septembre 2009, le comportement incriminé est le fait pour un tireur qui, après l’émission d’un chèque, de retirer tout en partie de la provision, par Itransfert, virement ou quelque moyen que ce soit dans l’intention de iporter atteinte au droit d’autrui. A la suite de cet article, plusieurs observations peuvent être faites sure cette loi uniforme et sur l’infraction
1. Avec cette loi uniforme on arrive à une troisième modification dans la même matière en moins de 15 ans. Ces changements successifs dans un domaine aussi sensible que les instruments de paiements trahissent une hésitation législative mais surtout débouche sur un manque de prévisibilité pour les acteurs économiques.

On pourrait relever au passif de cette loi( à tout le moins à l’édifice législatif que vient finalisé cette loi) sa rencontre combative avec les textes de l’OHADA en ce qu’elle pose le principe de l’irrévocabilité des ordres de transfert introduits dans un système bancaire même en cas d’ouverture d’une procédure collective contre un participant au système de paiement interbancaire1. Ce principe est en opposition frontale avec le principe de la suspension des poursuites en cas d’ouverture d’une procédure collective. Le problème se corse lorsqu’on sait qu’il n’y a pas de préséance normative entre l’UEMOA et l’OHADA et on assiste à des conflits de compétence dans l’élaboration des normes et dans leur application.

Sur un autre point, quand on analyse l’économie intrinsèque du règlement en se limitant juste à l’exposé des motifs, on observe une contradiction qui n’est pas des moindres. En effet, on peut lire dans l’exposé des motifs « qu’un règlement communautaire ne peut contenir de sanctions pénales », et ce, en raison « d’une technique propre au droit pénal des affaires, qui est celle de la pénalité par référence, encore appelée renvoi pénal ». Pour autant, ce règlement communautaire ne s’est abstenu d’ériger des sanctions pénales, ce qui est justement son objet.

Et la seule motivation à cette entorse est pour le moins curieux dans la mesure où le législateur se justifie en indiquant qu’il « fallait , en effet éviter que des délais d’adoption dans tous les Etats de l’Union d’une nouvelle Loi Uniforme ou de révision de l’ancienne Loi, n’entraînent des lenteurs dans le processus de modernisation des systèmes de paiement dans les Etats membres des l’UEMOA ». N’aurait-il pas été plus judicieux et plus simple de se limiter à poser des principes directeurs communautaires comme le préconise Mireille Delmas-Marty, pour régler le problème d’articulation entre l’ordre juridique communautaire et les ordres juridiques nationaux.

3. Cependant, ces errements dans la politique législative sont moins graves que celle liée à la redéfinition de l’infraction d’émission de cheque sans provision.

2. Les éléments constitutifs de l’infraction d’émission de chèque sans provision ont évolué, le simple fait d’émettre un cheque sans provision n’est plus illicite. Autrement dit, si au moment d’établir un chèque, on sait qu’il ne correspond à aucune provision, et malgré tout on émet le chèque, on ne peut faire l’objet d’aucune poursuite.

Ceci n’est qu’une simple résolution criminelle non punissable. Il faut en plus de l’émission du chèque accomplir d’autres actes matériels prévus par la loi : retirer « tout ou partie de la provision, par transfert, virement ou quelque moyen que ce soit ». Ainsi, donc si ces actes ne sont pas accomplis ultérieurement à l’émission, l’infraction n’est pas constituée.

D’ailleurs, il faut un l’élément intentionnel en plus. L’émission de chèque sans provision n’est plus une infraction formelle mais une infraction intentionnelle. La loi définie clairement l’intention criminelle reliée à la commission d’émission de chèque sans provision : porter atteinte au droit d’autrui. Cette intention correspond au dol général. Le délinquant a conscience du caractère illicite de son acte, mais il a aussi la volonté de l’accomplir et la volonté de procurer son résultat dommageable. Il le fait exprès. L’intention de nuire est caractérisée.

À défaut de cette intention clairement établie, l’émetteur d’un chèque qui aura retiré tout ou partie de la provision ne risque aucune poursuite, justement en raison du fait que, désormais, un élément moral devant consister en une faute intentionnelle est requis.

On assiste avec cette nouvelle définition de l’émission de chèque sans provision à un changement de définition de l’infraction, ce qui emporte l’application d’un des principes les plus constants en droit pénal à savoir la rétroactivité des lois pénales plus douces qui s’applique aux infractions commises antérieurement et non encore définitivement jugées.
Cette nouvelle législation n’est pas sans charrier des confusions dommageables en rapport à l’objectif visé.

Ibrahima Malick THIOUNE avec www.sen24heures.com